İdarenin Taraf Olduğu Özel Hukuk Sözleşmelerinde Borca Aykırılığın Sonuçlarına İlişkin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’undaki Düzenlemelerin Değerlendirilmesi

Abstract

İdare, faaliyetlerini yürütebilmek için satış ve eser sözleşmeleri gibi özel hukuk sözleşmeleri kurmaktadır. Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olan ve ilgili uyuşmazlıkların adli yargıda çözüldüğü bu sözleşmelerin aynı zamanda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile de düzenlenmiş olması uygulamada birtakım problemler doğurmaktadır. İdarenin tarafı olduğu bu sözleşmelere ilişkin olarak özel düzenlemeler getirilmesinin amacı esas itibariyle, idarenin bu sözleşmeleri kurarken kamuya ait kaynakları kullanması dolayısıyla denetime tabi kılınmasını sağlamaktır. İdare özel hukuk alanına ait bu tip sözleşmeleri kurarken serbest değildir

sözleşmenin kurulmasından önce başlayan ihale süreci, tekliflerin alınması ve sözleşmenin şekli katı kurallarla düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin herhangi bir özel kişinin yaptığı gibi sadece müzakere ederek bir sözleşme kurması mümkün değildir. Söz konusu sözleşmelerin kamu hukuku karakterli hükümlerle düzenlenmiş olması sözleşmelerin hukuki niteliği konusunda tereddüt yaratmamalıdır. İdare, bu sözleşmelerde “kamu gücünü” temsil etmemekte, eşitler arası bir işlemin tarafı olarak yer almaktadır. Nitekim Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda da, kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu belirtilmiştir (m. 4). Doktrinde ve yargı kararlarında bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu çoğunlukla kabul edilmektedir. O halde, sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleştirilen ihaleye hazırlık, tekliflerin alınması ve ihalenin yapılması ile ilgili işlemler bir tarafa bırakıldığında, sözleşme tipik bir özel hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilmelidir. Ancak, Kanundaki hükümler incelendiğinde idarenin, sözleşmenin karşı tarafının sahip olmadığı pek çok hakka sahip kılınmış olduğu ve birtakım yetkilerle donatıldığı görülmektedir. Eşitler arası ilişki niteliğindeki özel hukuk sözleşmelerinde bulunmaması gereken bu ayrıcalıklı düzenlemelerin, idarenin kamu gücünü temsil etmesi gerekçesi uygulanması çalışmamızda eleştiri konusu yapılmaktadır. Ayrıca, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda Türk Borçlar Kanunu’ndan farklı şekilde düzenleme konusu yapılan borca aykırılık ve sonuçları da değerlendirilmektedir. İdareye fesih hakkı tanıyan Kanun’un 20. maddesine göre, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi

sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir. 25. maddede düzenlenen yasak fiil ve davranışlar incelendiğinde (hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak) bunların da aslında tipik bir eser sözleşmesinde yer alan “işi sadakat ve özenle yapma borcu”nun ihlali niteliğindeki davranış veya ayıplı ifa niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Kanunda ayrıca, yüklenicinin aczi nedeniyle (mücbir sebep halleri dışında) taahhüdünü yerine getiremeyeceğini bildirmesi halinde sözleşmenin feshi (m. 19), yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, sözleşmenin feshedilmesi (m. 21) düzenlenmiştir. Kanun’un 22. maddesinde ise 19, 20 ve 21. maddelere göre gerçekleşen feshin sonuçları kaleme alınmıştır. Böylece Kanunda Türk Borçlar Kanunu’ndaki borca aykırılık halleri yeniden kaleme alınmış, borca aykırılığın sonuçları ise “fesih hakkı”ndan ibaret kılınarak sadece idareye bahşedilmiştir. Fesih, niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Hüküm ve sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda geleceğe etkili olarak meydana getirir ve hak sahibinin tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılır. Fesih olağan ve olağanüstü fesih olmak üzere ikiye ayrılır. Olağan fesihte (süreli fesih) sözleşmeye dayalı ilişki fesih beyanı muhataba ulaştıktan belirli bir süre geçtikten sonra ortadan kalkar. Olağanüstü fesihte ise fesih beyanı muhataba ulaştığı anda derhal sona erer. Derhal sona ermenin sebebi bu halde haklı nedenlerin bulunmasıdır. Fesih ile sözleşmede fesih öncesi bulunan alacak ve borçlar geçerliliklerini korur ve verilen teminatların iadesi gerekir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan feshin, hüküm ve sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda doğuracak genel fesih hakkından farklı olduğu görülmektedir. 20. maddenin (a) bendine göre fesih, 22. maddenin ifadesiyle mehlin sonunda idarenin herhangi bir yenilik doğurucu beyanı olmaksızın kendiliğinden feshedilmiş sayılmaktadır. İdarenin genel hükümlerdeki temerrüt hükümlerinden farklı olarak başka bir seçimlik hakkı (mehil sonunda aynen ifayı istemeye devam etme veya ifadan vazgeçip müsbet zarar isteme) olmadığı gibi sıradan iş sahibinin sahip olduğu fesih hakkına da sahip değildir. Sürenin sonunda feshin sonuçları kendiliğinden doğmaktadır. Yargı kararlarında «fesih ihbarı» ifadesi geçse de aynı kararlarda feshin Borçlar Hukukunda bilindiği şekliyle yenilik doğuran niteliğinin burada olmadığı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun öngördüğü prosedür gerçekleşmedikçe feshin hüküm ve sonuç doğurmayacağı kabul edilmektedir. Sonuç itibariyle çalışmada, “borca aykırılık hallerinin niteliği”, “borçluya borç ihlali halinde tanınan farklı sürenin hukuki niteliği ve bu sürenin sonunda idarenin fesih dışında başka bir hakka sahip olup olmadığı” ve “feshin hüküm ve sonuç doğurduğu an”, incelemenin konusu yapılmaktadır.